החלטה בתיק בג"ץ 554/05

השופטת א' חיות:

האם פיטורי עובדת המקבלת טיפולי פוריות שאינם כרוכים בהיעדרות מן העבודה, אסורים על פי סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן: חוק עבודת נשים)? זו השאלה המרכזית העומדת להכרעה בעתירה שלפנינו.

הרקע העובדתי

1.         העותרת הצטרפה לשורות המשטרה בשנת 1993 והוצבה כסיירת תנועה. ביום 23.11.1999, לאחר שירות במספר יחידות ובכללן תחנות מסובים וגבעתיים, הועברה העותרת ליחידת נתיבי תחבורה ציבוריים שבמשטרת התנועה הארצית. במהלך שירותה צברה העותרת שתי הרשעות בעבירות משמעת וראיונות אזהרה ובשלב מסוים אף המליץ מפקד משטרת התנועה הארצית כי העותרת תשרת תחת אזהרה ופיקוח של ראש אגף משאבי אנוש. כמו כן המליץ מפקד יחידת נתיבי תחבורה ציבוריים עוד ביום 27.3.2001 על גריעתה מן החייל נוכח היעדרויות ודיווחים לא מהימנים. מהלכים אלה לא מוצו עם העותרת באותו שלב. ביני לביני הרתה העותרת ובמהלך ההיריון הועברה לעבודה משרדית במשטרת התנועה הארצית. עם חזרתה מחופשת הלידה (ביום 20.4.2003), שבה העותרת לשרת כשוטרת סיור ביחידת נתיבי תחבורה ציבוריים. בקשתה לעבוד בעבודה משרדית נדחתה בנימוק שלא נמצא לה תפקיד מנהלתי מתאים אך סוכם עמה כי תעבוד במשמרות בוקר בלבד. בספטמבר 2004 פורקה יחידת נתיבי תחבורה ציבוריים והעותרת הוצבה בתפקיד סיור במשטרת התנועה הארצית, שלוחת תל אביב. סמוך לאחר מכן (ביום 14.10.2004), הומלץ על ידי אגף התנועה הארצי לפטר את העותרת בשל חוסר-התאמה. להמלצה זו צורף מכתבו של מפקד משטרת תנועה ארצית, ניצב משנה שוקי זיסו, בו צוין בין היתר כי מערכת יחסיה של העותרת עם מפקדיה עכורה ותפקודה לוקה בחוסר מוטיבציה, בבעיות משמעת ובהיעדרויות רבות מן העבודה. דבר המלצה זו נמסר לעותרת בראיון עם מפקד משטרת התנועה הארצית שהתקיים ביום 4.11.2004, כן נמסר לה באותו ראיון כי תוזמן לשימוע במחלקת המשמעת בעניין הפיטורין. הליך השימוע נערך לעותרת ביום 15.11.2004 בפני קצינת מדור אמצעים מנהליים במחלקת משמעת, עו"ד הילה אורלב, ובמהלכו נמסר לה כי תפקודה הלקוי, וכי עבירות המשמעת בהן הורשעה במהלך שירותה וכן יחסיה העכורים עם מפקדיה, מצדיקים שקילת פיטוריה. העותרת שהייתה מלווה בעורך דין בעת הליך השימוע, טענה מנגד כי ההמלצה על פיטוריה נובעת מהתנכלותו של רב-פקד רמי שרייבהנד, מפקדה בשנתיים האחרונות. כן טענה בעת השימוע כי היא עוברת טיפולי פוריות וכי פיטוריה במהלך טיפולים אלה מהווים הפרה של סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה), והם מפלים אותה לרעה כאישה וכאם לעומת עובדים אחרים. ביום 13.12.2004 החליט המשיב 2 לאמץ את המלצת אגף התנועה הארצי ולפטר את העותרת מן השירות. במכתב מיום 22.12.2004 פרטה עו"ד אורלב את הנימוקים להחלטה וציינה כי הטענות בדבר הפליה והתנכלות מצד מפקדים, שהעלתה העותרת במהלך השימוע, נבדקו ולא נמצא בהן ממש. בקשתה של העותרת להשעות את פיטוריה לפרק זמן של ששה חודשים לצורך הערכת תפקודה על ידי מפקד חדש שמונה ליחידה בה שירתה, לא נענתה. מכאן העתירה שבפנינו.

העתירה וטענות הצדדים

2.            בעתירתה העלתה העותרת שורה של טענות כנגד פיטוריה ולטעמה כל אחת מהן מצדיקה את ביטול ההחלטה לפטרה. כך טענה העותרת כי ההחלטה נתקבלה בחוסר סמכות, משום שהסמכות לפטר שוטר מוקנית למשיב 1 בלבד. עוד טענה העותרת כי ההחלטה בדבר פיטוריה נתקבלה תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, משום שהליך השימוע נערך בפני קצינה זוטרה ובכך נתקפחה זכותה להשמיע את טענותיה בפני קצין בכיר שיש ביכולתו להשפיע השפעה של ממש על החלטת המשיב 2. העותרת הוסיפה וטענה כי החלטתו של המשיב 2 לפטרה לוקה בחוסר סבירות ונגועה בשיקולים פסולים, משום שהיא נסמכת בעיקרה על חוות דעת מפקד העותרת, שיחסיה עמו עכורים במיוחד ומשום שהיא נעוצה בקשייה כאם לשלב בין תפקידה כשוטרת סיור ובין גידול בנה וטיפולי הפוריות שהיא עוברת. לגישת העותרת, פיטוריה במהלך טיפולי הפוריות, מהווים הפליה מחמת מין האסורה על פי סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. כן נוגדות לטעמה נסיבות פיטוריה את ההוראות שנתייחדו בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים לעניין פיטורי עובדת או עובד העוברים טיפולי פוריות.

בעקבות הדיון שהתקיים בעתירה ביום 17.2.2005 הוצא צו על תנאי בכל הנוגע לטענה האחרונה שהעלתה העותרת ולפיה פוטרה בניגוד להוראת סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. יתר הטענות לא הצדיקו בעינינו הוצאת צו על תנאי. עתירתה של העותרת למתן צו ביניים נדחתה אף היא ולפיכך נכנסו פיטוריה לתוקף ביום 19.1.2005.

דיון

3.         הטענות שהעלתה העותרת בעניין חוסר סמכותו של המשיב 2 לפטרה, בעניין הפגיעה בכללי הצדק הטבעי, וכן בעניין חוסר סבירות, הפליה ושיקולים זרים שביסוד החלטת הפיטורין אינן מבוססות על פניהן ולכן, כאמור, לא הוצא בגינן צו על תנאי. אלא שפטור בלא כלום אי-אפשר ועל כן אתייחס אליהן בקצרה להלן, בטרם שאתייחס לשאלה המרכזית העולה בעתירה זו והנוגעת לאיסור הפיטורין הקבוע בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. אשר לשאלת הסמכות. בסעיף 7 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה), הסמיך השר לביטחון פנים את המשיב 2 למלא את תפקידו של המשיב 1 ולהשתמש בסמכויות המוקנות למשיב זה לפי סעיף 10(2) לפקודת המשטרה, לצורך פיטורי שוטר שאינו קצין משטרה (ראו: י"פ תשנ"ט, 1894). נוכח הסמכה זו פעל המשיב 2 בסמכות מלאה בקבלו את ההחלטה בדבר פיטורי העותרת. העובדה שטענותיה של העותרת כנגד החלטת הפיטורין נשמעו בפני קצינת מדור אמצעים מנהליים במחלקת משמעת, כנציגה מטעם המשיב 2, אין בה משום פגיעה בכללי הצדק הטבעי ובזכות הטיעון. הקצינה עורכת השימוע הינה עורכת דין בהכשרתה ולעותרת נתאפשר לפרוש בפניה את מלוא טענותיה לעניין הפיטורין. הטענות שהעלתה העותרת במהלך השימוע אף הועלו על הכתב, הובאו בפני המשיב 2 ונבדקו על ידו בטרם קיבל את ההחלטה בדבר פיטוריה. בנסיבות אלה, נראה כי ניתנה לעותרת הזדמנות נאותה להשמיע טענותיה בפני הגורם המוסמך לקבל את החלטת הפיטורין, ואין מקום לטענה כאילו קופחה זכות הטיעון העומדת לה בהקשר זה (השוו: על"ע 1421/04 ד"ר דר נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, הוועד המרכזי, פ"ד נח(6) 457, 461). הטענה הנוספת שהעלתה העותרת בדבר חוסר סבירות ושיקולים פסולים שעמדו כביכול בבסיס החלטת הפיטורין אף היא אין בה ממש. מתוך נימוקי ההחלטה, אשר הועברו לבא כוחה של העותרת, עולה כי ההחלטה נתקבלה לאחר בדיקה מקיפה של תפקוד העותרת לאורך כל שנות שירותה במשטרת ישראל ובהתבסס על תשתית עובדתית והערכות לגבי תפקודה, שהצטברו במהלך כל אותן השנים. הנה כי כן, מדובר בהחלטה מפורטת, מבוססת ועניינית והטענה כי היא לוקה בחוסר סבירות ובשיקולים פסולים אין לה על מה שתסמוך (לעניין מתחם שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשות המוסמכת לקבוע את דבר התאמתו של אדם לשרת בשרות המשטרה או הצבא, ראו: בג"ץ 671/04 גרין נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל (לא פורסם), פיסקה 6; בג"ץ 651/86 מלכה נ' שר המשטרה, מר חיים בר לב, פ"ד מ(4) 645, 655). אשר לטענה כי פיטורי העותרת בתקופה שהיא עוברת טיפולי פוריות מהווים הפליה מחמת מין ומחמת היריון, האסורה על פי הוראות סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. אכן, אין להוציא מכלל אפשרות כי פיטורי עובדת מחמת טיפולי פוריות שהיא עוברת, עשויים לבוא בגדר האיסור על הפליה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. אולם, בהבדל מן האיסור הקטגורי לפיטורין הקבוע בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, עליו נעמוד בהמשך, נדרשת העובדת הטוענת להפליה בגין טיפולי פוריות להרים את נטל השכנוע כי המעביד אכן מפלה אותה לעניין הפיטורין בגין טיפולים אלה, ככל שהם באים בגדר העניינים שלגביהם חל איסור ההפליה על פי סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (ראו: ע"ע 1353/02 אפלבוים נ' הולצמן (לא פורסם), פיסקה 6; דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 352-351). קשר כזה בין טיפולי הפוריות ובין הפיטורין לא הוכח במקרה שלפנינו, אף לא לכאורה. במהלך השימוע, ולא לפני כן, העלתה העותרת טענה לפיה פיטוריה במהלך טיפולי הפוריות נוגדים את חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, אך גם באותו שלב לא הייתה בפיה טענה כי פוטרה בשלטיפולי הפוריות הניתנים לה. כל שנטען הוא כי טיפולים אלה מקימים מחסום מפני הפיטורים בשל איסור הפליה. אף בחומר שהוצג במסגרת עתירה זו, אין אחיזה לכך שהגורמים הרלוונטיים להחלטת הפיטורין ידעו על טיפולי הפוריות שעוברת העותרת או כי הביאו עובדה זו בחשבון במסגרת שיקוליהם עת החליטו על פיטוריה. אדרבא, מחומר הראיות שהוצג עולה כי פיטוריה נבעו משיקולים ענייניים, הנוגעים לתפקודה הלקוי כשוטרת במהלך שנות שירותה.

4.          לאחר שהוסרו מן הדרך רוב רובן של הטענות שהעלתה העותרת, אפנה עתה לבחון את הטענה אשר בגינה מצאנו לנכון להורות על הוצאת צו על תנאי, והיא הטענה כי פיטוריה של העותרת בעודה עוברת טיפולי פוריות נוגדים את הוראת סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. העותרת טענה בעתירתה כי החלה בטיפולי הפוריות כבר בחודש יולי 2004 וצירפה לעתירה מכתב מיום 5.9.2004 מאת ד"ר וגמן, מומחה לגניקולוגיה ולמיילדות ביחידה להפריה חוץ גופית בקופת חולים מכבי, אשר ציין כי העותרת מקבלת טיפולי פריון באמצעות כדורים על מנת להרות וכי במידה וטיפול זה לא יועיל, היא תעבור לטיפול בזריקות. בסיום המכתב ממליץ ד"ר וגמן על שחרור העותרת ממשמרת לילה בתקופת הביוץ. מכתב זה מוען לרופא המשטרתי, ולדברי המשיבה הובא ביום 20.9.2004 לעיונו של ד"ר שמואל בריקמן, רופא מחוז המרכז במשטרת ישראל. בנסיבות אלה, כך לטענת העותרת, חל איסור לפטרה, לפי סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים.

וכך קובע סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים:

לא יפטר מעביד עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, לקראת ילדם הראשון או השני, בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור; הוראת סעיף קטן זה לא תחול על מעביד, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הסעיף האמור.

השאלה שהונחה לפתחנו היא זו: האם, כשיטת העותרת, אוסר סעיף זה על פיטורי עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות (להוציא בתנאים הקבועים בסיפא), בין אם נעדרו מן העבודה בשל טיפולים אלה ובין אם לאו, או שמא כשיטת המשיבים יש לפרש את סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים כך שאיסור הפיטורין הקבוע בו אינו חל על עובדים דוגמת העותרת הנוטלת כדורים להגברת הביוץ, אך אינה נדרשת להיעדר מעבודתה לצורך כך. על פי גישה זו שהציגו המשיבים חלה ההגנה מפני פיטורין הקבועה בסעיף 9(ה) לחוק אך לגבי תקופת היעדרות העובד או העובדת מן העבודה לצורך טיפולי הפוריות, ככל שהיעדרות כזו נדרשת וכן במשך 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור.

5.         סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מעניק לעובד ולעובדת העוברים טיפולי פוריות הגנה רבת-עוצמה מפני פיטורין. הגנה זו קמה בהתקיים התנאים האובייקטיביים הקבועים בסעיף ולהבדיל מן האיסור על הפליה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, אין מוטלת על העובד או העובדת החובה להוכיח קשר בין טיפולי הפוריות ובין הפיטורין, על מנת לזכות בהגנה זו. מבחינת עוצמת ההגנה עניין לנו, אפוא, באיסור המקנה "חסינות" כמעט מוחלטת מפני פיטורין לעובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, בהתקיים תנאי הסעיף (השוו להגנה מפני פיטורין שמקנה סעיף 9(א) לחוק לעובדת הנמצאת בהריון: ע"ע 307/99 אופיר טורס בע"מ נ' גודנברג, פד"ע לח 170, 177). לעומת זאת, וככל שהדבר נוגע להיקף ההגנה, עולה מלשון הסעיף כי נדרשת זיקה מובהקת בין איסור הפיטורין ובין תקופת ההיעדרות ובמילים אחרות, לשון הסעיף מתיישבת עם עמדת המשיבים לפיה אין ההגנה משתרעת על פיטורין במהלך טיפולי פוריות ככל שאלה אינם כרוכים בהיעדרות מן העבודה. לכאורה, ניתן לטעון, וזו עמדת העותרת, כי פרשנות תכליתית של החוק מצדיקה לפרוש את ההגנה הקבועה בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מפני פיטורין על היקף רחב יותר של מצבים, באופן שיאסור פיטורי עובד ועובדת העוברים טיפולי פוריות, בין אם נעדרו בשל כך מן העבודה ובין אם לאו. זאת על מנת ליתן מענה אופטימאלי לחששם של עובדים אלה מפני פיטורין בכל שלב משלבי הטיפול וגם אם לא נצרכו להיעדר מן העבודה בגינו. שיקולי המדיניות העומדים בבסיס גישה זו מעוגנים בעיקרם בחשש כי מעבידים "יקדימו רפואה למכה" ויפטרו עובד או עובדת שהחלו בטיפולי פוריות, גם אם לא נעדרו מן העבודה, משום שבעתיד עלולים הטיפולים להצדיק את היעדרותם או למשל משום אי רצונו של המעביד להמשיך להעסיק עובדת הצפויה להרות וללדת בעקבות הטיפולים, על כל הכרוך בכך מבחינת הזכויות המוקנות לה בחוק במהלך תקופות אלה (השוו: דיון מס' נד/3-220 גולן נ' לוי,  פד"ע כח 377, 385). שיקולים אלה טעמם עמם אולם לשון סעיף 9(ה) אינה תומכת בפרשנות מרחיבה זו של איסור הפיטורין, ומקרא הסעיף כפשוטו מלמד כי האיסור כרוך ושלוב בימי ההיעדרות. זאת ועוד, תכליתו של הסעיף כפי שהיא עולה, בין היתר, מן הרקע לחקיקתו ומן הסביבה החקיקתית שבה הוא מצוי, אף היא אינה תומכת בגישה המרחיבה בה דוגלת העותרת.

6.         בדברי ההסבר להצעה לתיקון מספר 21 של חוק עבודת נשים מכוחו הוסף סעיף 9(ה) הנ"ל נאמר כך:

עובדים רבים עוברים טיפולי פוריות שונים המחייבים לעתים היעדרות מן העבודה או פגיעה זמנית בתפקודם. חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954, מאפשר לעובדים אלה להעדר מן העבודה לצורך טיפולי הפוריות, אך אינו אוסר על פיטוריהם בשל מימוש זכות זו. על כן מוצע לקבוע בחוק איסור על פיטורי עובד או עובדת על רקע מימוש זכותם להעדר מן העבודה לשם קבלת טיפולי פוריות בעבור ילדם הראשון או השני, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה (ראו: הצעת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 21) (איסור פיטורים של עובד ועובדת העוברים טיפולי פוריות), התשס"א-2000, (ה"ח תשס"א,  365)).

             ובדברים שנשא בפני ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת בעת הכנת הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית ביום 13.3.2001 הוסיף יוזם הצעת החוק, חבר הכנסת נחום לנגנטל והסביר כי:

זכותה [של העובדת העוברת טיפולי פוריות] להיעדר בימים הללו היא זכות שכבר מוקנית בחוק וזה דבר שלא חידשתי אותו. החידוש כאן הוא, שאי אפשר לפטרה מהעבודה בגלל שהיא ניצלה את הימים האלה. זו התוספת שקיימת בעניין הזה. 

הנה כי כן, התכלית שביסוד חקיקתו של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, אשר נתווסף בשנת 2001, לא הייתה אלא להבטיח כי עובדים העוברים טיפולי פוריות יוכלו לממש את זכותם להיעדר מן העבודה לצורך כך, בלא לחשוש שמא מימוש זכותם זו יגרור אחריו את פיטוריהם. זכות זו להיעדר מן העבודה בשל טיפולי הפרייה חוץ גופית, הוקנתה לעובדת בסעיף 7(ג)(4) לחוק עבודת נשים וסעיף 7(ג1) לחוק מקנה לעובד ולעובדת זכות להיעדר מן העבודה בשל טיפולי פוריות אחרים. הוראות נוספות הקבועות בסעיף 7 לחוק, מקנות לעובדת זכות להיעדר מן העבודה בנסיבות מיוחדות אחרות כגון שמירת הריון (סעיף 7(ג)(1)); לאחר הפלה (סעיף 7(א)); בעת שהייה במקלט לנשים מוכות (סעיף 7(ג)(5)) ועוד. המכנה המשותף לכל אותן הוראות הוא בכך שהן נועדו להגשים את עיקרון השוויון בחברה הישראלית ולאפשר שילובן של נשים בשוק העבודה, תוך התחשבות בצרכיה המיוחדים של האישה העובדת, בעיקר בכל הנוגע להיריון, לידה והורות (ראו לעניין זה: ר' בן-ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה (כרך ב', תשנ"ח), 641-640 (להלן: בן-ישראל, שוויון הזדמנויות); לעניין הענקת זכויות מיוחדות הנוגעות להיריון כדרך להשגת שוויון הזדמנויות, ראו גם:M. Jacobson, "Pregnancy and Employment: Three Approaches to Equal Opportunity", 68 B.U.L. Rev. 1019 (1988)). בצד ההוראות, המכירות בזכותה של העובדת (וגם של העובד לצורך טיפולי פוריות), להיעדר מן העבודה בנסיבות המיוחדות שתוארו לעיל, נקבעה בחוק עבודת נשים שורה של הוראות בדבר איסור פיטורין באותן נסיבות. הוראות אלה נחקקו כהוראות משלימות להוראות המעניקות זכות היעדרות ותכליתן היא להגן על העובדת המבקשת לממש את זכות ההיעדרות כי תוכל לעשות כן בלא שהאיום של חרב הפיטורין ירחף מעל ראשה. כך אוסר סעיף 9(ג)(1) על פיטורי עובדת בחופשת לידה "בימי העדרה מעבודה לפי סעיף 7(ג)(2) או במשך תקופה של ארבעים וחמישה ימים לאחר תום חופשת הלידה או ימי ההיעדרות כאמור", וסעיף 9(ד) לחוק אוסר על פיטורי עובדת השוהה במקלט לנשים מוכות "בימי העדרה מעבודתה לפי סעיף 7(ג)(5) או במשך תקופה של שלושים ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור". בסביבה חקיקתית זו מצוי גם סעיף 9(ה) לחוק, בו עסקינן. עובדה זו מחזקת את המסקנה כי איסור הפיטורין הקבוע בסעיף זה איננו איסור גורף על פיטורי עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות והוא נוגע לימי ההיעדרות מן העבודה בשל טיפולי פוריות, דוגמת הזיקה המתקיימת בין ההיעדרות לפיטורין בסעיפי ההגנה האחרים הקבועים בסעיף 9 לחוק.